Otydlighet i förslaget till nytt granskningssystem för utländska direktinvesteringar – riskerar att bli en stoppkloss

Direktinvesteringsutredningens förslag om hur ett nytt svenskt system för granskning av utländska direktinvesteringar kan utformas redovisades den 1 november 2021. Ett tydligt regelverk utan byråkratiskt krångel är nödvändigt, tillika en förutsättning, för att Sverige ska vara fortsatt attraktivt för utländska direktinvesteringar.

Det är viktigt att systemet utformas på ett sätt som inte hindrar investerare från att söka sig till Sverige, som ju är beroende av inflöden av utländskt kapital. Utredningen har dessvärre en del brister, och det är framför allt två områden som kommer att vara begränsande för ett effektivt företagande.

Otydlig avgränsning av tillämpningsområdet
Vår uppfattning är att utredningen brister i tydlig avgränsning av tillämpningsområdet för granskningssystemet. Utredningen föreslår att samhällsviktig verksamhet och säkerhetskänslig verksamhet ska omfattas av anmälningskravet. Med samhällsviktig verksamhet avses tjänst eller infrastruktur som upprätthåller eller säkerställer samhällsfunktioner som är nödvändiga för samhällets grundläggande behov, värden eller säkerhet. Med säkerhetskänslig verksamhet avses verksamhet som omfattas av säkerhetsskyddslagen (2018:585). Närmare än så preciseras inte begreppen, och verksamheter får därmed inte någon tydlig fingervisning som talar om huruvida de är en samhällsviktig och/eller säkerhetskänslig verksamhet.

Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) har i tidigare försök att definiera begreppet bekräftat bredden av samhällsviktiga verksamheter. Det handlar om allt från vattenverk och livsmedelsbutiker till hamnar, postutdelning och återvinningscentraler. Säkerhetsskyddslagen har, av förklarliga skäl, inte konkretiserat vilka verksamheter som är eller kan tänkas vara säkerhetskänslig verksamhet. Vad som anses vara skyddsvärt förändras över tid, och ett förtydligande skulle dessutom innebära att främmande makter får information om vilka de mest skyddsvärda verksamheterna är i vårt samhälle – vilket vore kontraproduktivt i arbetet med att värna Sveriges säkerhet. Detta innebär att den enskilde verksamhetsutövaren själv behöver bedöma om företaget bedriver säkerhetskänslig verksamhet. Denna självanalys är relativt omfattande, och eftersom lagstiftningen avsiktligen är diffus gällande tillämpningsområdet kan gränsdragningen vara svårdefinierad för verksamheterna. Genomförande av analysen är nödvändig, men innebär onekligen ett betydande, och i många fall helt onödigt, merarbete för flesta verksamheter som vill förändra sin ägarstruktur.  

För att hålla en rimlig tidsram i förvärvsprocessen måste en tydlig avgränsning utformas om i vilka fall en granskning ska ske. Det behöver alltså klargöras vilka verksamheter som är samhällsviktiga och/eller säkerhetskänsliga, och att de ska omfattas av granskningssystemet. Eftersom utredningen ålägger investeraren anmälningsplikt kan det vara särskilt svårt för en utländsk investerare att göra denna bedömning. Varje oklarhet kopplat till de strikt uppställda kraven försvårar en smidig förvärvsprocess.

Förvirrande med parallella regelverk
Det andra området där utredningen inte har nått ända fram rör bestämmelser om överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet i enlighet med säkerhetsskyddslagen, som trädde i kraft den 1 januari 2021. Bestämmelserna innebär i huvudsak att en verksamhetsutövare som avser att överlåta säkerhetskänslig verksamhet eller viss egendom, dock inte fast egendom, är skyldig att göra en särskild säkerhetsskyddsbedömning och en lämplighetsprövning. Om lämplighetsprövningen leder till bedömningen att överlåtelsen är olämplig från säkerhetsskyddssynpunkt, så får den inte genomföras. Om lämplighetsprövningen i stället leder till bedömningen att överlåtelsen inte är olämplig, ska verksamhetsutövaren samråda med en samrådsmyndighet.

Trots att säkerhetsskyddslagen och det granskningssystem som utredningen föreslår i vissa delar överlappar varandra menar utredningen att regelverken bör gälla parallellt. Inget av regelverken ska alltså vara subsidiärt till det andra, och inga anpassningar föreslås i någondera för att undvika byråkratiskt krångel. Följden blir att en investering i säkerhetskänslig verksamhet i vissa fall kommer att omfattas av både säkerhetsskyddslagen och granskningssystemet. Detta innebär att överlåtaren kommer att bli fortsatt skyldig att bedöma om överlåtelsen är lämplig från säkerhetsskyddssynpunkt och, om den inte bedöms vara olämplig, samråda med samrådsmyndigheten som kan förbjuda överlåtelsen, om myndigheten skulle bedöma att överlåtelsen är olämplig. Investeraren kommer å sin sida att bli skyldig att anmäla investeringen till granskningsmyndigheten som kan förbjuda investeringen, om det bedöms nödvändigt med hänsyn till Sveriges säkerhet, alternativt allmän ordning eller allmän säkerhet.

Onödigt betungande
Att en investering blir föremål för två prövningar på detta sätt är onödigt betungande och förvirrande för de verksamheter som berörs. Ett samrådsförfarande hos samrådsmyndigheten tar ett par månader innan beslut meddelas. Samtidigt föreslår utredningen att den första prövningen enligt granskningssystemet ska gå snabbt, och besked om huruvida en granskning behövs ska ges inom 25 dagar. Vid beslut om granskning ska ett slutgiltigt beslut normalt fattas inom tre månader från beslutet att inleda en granskning, men det kan dröja upp till sex månader innan granskningen avslutas. För investerare som överväger att investera i svenska bolag är det av största vikt att på ett tidigt stadium kunna avgöra hur lång tid ett granskningsförfarande kan tänkas ta. Systemet bör innehålla en tydlig process och tydliga tidsgränser för när en granskning ska vara avslutad. För verksamheter som riskerar att bli föremål för två prövningar innebär detta omfattande fördröjningar i förvärvsprocesser, som vanligtvis genomförs snabbt. Utredningens förslag är ett bökigt system att navigera i. En så kallad lagteknisk barriär mellan olika regelverk bör inte läggas verksamheter till last. I stället borde förslaget harmoniseras bättre med befintligt regelverk.

Brist på balans
Förslaget är en tydlig markering om vart investeringsklimatet är på väg och innebär merarbete för såväl investerare som vill investera i Sverige som verksamheter som vill förändra sin ägarstruktur. Utredningen påstår att den strävar efter att uppnå balans i avvägningen mellan de risker som utländska direktinvesteringar kan innebära och intresset av ett öppet investeringsklimat. Samtidigt lyser just balans med sin frånvaro i förslaget. Vi hoppas att remissrundan har lett till att nödvändiga justeringar görs i förslaget för att lagen inte ska bli en stoppkloss för framtida investeringar. Vi ser fram emot ett granskningssystem med ökad tydlighet och förutsägbarhet; ett regelverk som bidrar till att främja ett gott investeringsklimat utan onödigt byråkratiskt krångel.

Mattias Hedwall
Advokat och partner, International Commercial & Trade, Baker McKenzie

Seher Budak
Advokat, International Commercial & Trade, Baker McKenzie