Många oklarheter i EU:s direktiv om CS3D – detta behöver företag ha koll på

Ta ansvar för påverkan
Företag över en viss storlek kommer att behöva utföra due diligence för att identifiera och hantera verksamhetens negativa påverkan, såväl som att förebygga och motverka de negativa effekterna som verksamheten har på mänskliga rättigheter och miljö, exempelvis utnyttjande av arbetskraft, förekomst av barnarbete eller tvångsarbete, miljöförstöring, föroreningar och förlust av biologisk mångfald. Men det handlar inte bara om den egna verksamheten; företagen kommer också att behöva ta ansvar för den påverkan som övriga parter i företagets värdekedja har, vilket omfattar leverantörsledet, försäljning, distribution och kunder, beroende på hur värdekedjan definieras. För företag som har en komplex värdekedja väntar stora utmaningar, inte minst för att få kontroll på och få in tillförlitlig information om hur påverkan faktiskt ser ut.

I de pågående EU-förhandlingarna finns flera oklarheter, stötestenar och viktiga skillnader mellan EU-kommissionens förslag, EU-rådets allmänna inriktning och EU-parlamentets antagna ståndpunkt. I dagsläget har alla EU:s institutioner föreslagit lite olika versioner av direktivet.

Ojämn spelplan
En utmaning med direktivet är att det finns risk för en ojämn spelplan. Syftet med direktivförslaget är gott, men det finns påtagliga risker för att de nya reglerna inte kommer att få den genomslagskraft som EU har tänkt sig. Reglerna introduceras i form av ett EU-direktiv, till skillnad från en EU-förordning, som ska implementeras eller genomföras i varje medlemsstats nationella lagstiftning. Detta riskerar att ge upphov till konkurrensfördelar för företag i de länder där reglerna inte införs lika hårt, då det råder oenighet kring hur långt due diligence-skyldigheten ska sträcka sig, inte bara mellan de olika EU-institutionerna utan även bland enskilda medlemsstater.
Icke att förneka är att spelplanen även kommer att vara ojämn på global nivå, åtminstone till en början. EU tar nu ett första stort kliv, i hopp om att resten av världen ska följa EU:s exempel.

Ansvar längs värdekedjan
Hur långt företagets ansvar och skyldigheter ska sträcka sig i värdekedjan är en annan stor stötesten i de pågående EU-förhandlingarna, och relaterar till hur värdekedjan ska definieras.
Medan EU-kommissionen föreslår att både uppströms (dvs. affärsförbindelser som utformar, tillverkar och levererar produkter och komponenter till företaget) och nedströms affärsförbindelser (det vill säga affärsförbindelser som använder eller tar emot produkter eller tjänster från företaget fram till slutet av produktens livslängd, inklusive distribution av produkten till återförsäljare och dess återvinning med mera.) i värdekedjan ska omfattas, har EU-rådet försökt att begränsa tillämpningsområdet till att framför allt fokusera på affärsförbindelser uppströms. Om affärsförbindelser nedströms ska innefattas, innebär det att företag kommer att behöva låta sin due diligence även omfatta kunder och återförsäljare. Detta kommer att innebära betydligt mer omfattande krav på företag, i jämförelse med att bara ställa krav på att affärsförbindelser uppströms ska omfattas. Vi menar att det är svårt, för att inte säga omöjligt, för företag att ha kontroll och ta ansvar för alla aktiviteter nedströms.

Olika krav på sektorer och företagens storlek
En annan viktig punkt är vilka företag som överhuvudtaget ska omfattas av direktivet och skyldigheten att genomföra due diligence. Exempelvis diskuteras i vilken mån den finansiella sektorn ska inkluderas.
Även storleksmässigt, att utse vilka företag som ska omfattas av direktivet, är en svår balansgång mellan att låta direktivet få tillräcklig önskad genomslagskraft och att inte ålägga för många och för små företag dessa långtgående krav. Risken med EU-kommissionens förslag är att för många företag kommer att omfattas så till vida att de kan komma att behöva lägga resurser de kanske inte har på en rigorös due diligence-process. Även om tillämpningsområdet i form av olika trösklar inkluderar större bolag, så kan medelstora och små företag komma att omfattas indirekt av kraven genom att de oftast ingår i större företagens värdekedjor.

Enligt EU-kommissionens förslag, samt EU-rådets allmänna inriktning, kommer de nya reglerna att gälla för:
·    EU-företag med fler än 500 anställda och en global nettoomsättning på mer än 150 miljoner euro, eller
·    EU-företag som är verksamma inom högrisksektorer och som inte når tröskelvärdet men har fler än 250 anställda och en global nettoomsättning på mer än 40 miljoner euro, och
·    Företag utanför EU som genererar en nettoomsättning i EU på mer än 150 miljoner euro eller mer än 40 miljoner euro, varav 50 procent genereras i sektorer med stor påverkan.

EU-kommissionens förslag kommer att gälla för företagens egna verksamheter, deras dotterbolag och deras direkta och indirekta etablerade affärsförbindelser (det vill säga värdekedjor).

EU-parlamentet har föreslagit att tillämpningsområdet för det föreslagna direktivet ska utökas väsentligt, genom att föreslå att de nya skyldigheterna ska gälla för:
·    EU-företag med fler än 250 anställda och med en global nettoomsättning på mer än 40 miljoner euro, eller
·    EU-företag som inte når upp till dessa tröskelvärden men som är det yttersta moderbolaget i en koncern med över 500 anställda och med en global nettoomsättning på mer än 150 miljoner euro, och
·    Företag utanför EU som har en global nettoomsättning på mer än 150 miljoner euro och som har genererat minst 40 miljoner euro i EU.

Civilrättsligt ansvar och påföljder
En annan stötesten rör ansvar och påföljder. Företag som inte följer reglerna kommer att bli skadeståndsskyldiga och kan sanktioneras av nationella tillsynsmyndigheter som kan utdöma böter baserat på företagets omsättning, enligt EU-kommissionens förslag. Överlag har EU-rådet föreslagit likvärdiga påföljder. EU-parlamentet däremot har föreslagit ytterligare sanktionsåtgärder, bland annat avstängning av produkter från fri omsättning på marknaden eller export, så kallat ”naming and shaming” (det vill säga ett offentligt uttalande som anger att ett företag är ansvarigt och vilken typ av överträdelse det rör sig om) och skyldigheter att vidta vissa åtgärder, inklusive att upphöra med det beteende som strider mot direktivet och att avstå från varje upprepning av detta beteende. EU-parlamentet har vidare föreslagit att den maximala gränsen för ekonomiska sanktioner ska vara minst 5 procent av företagets globala nettoomsättning under det räkenskapsår som föregår beslutet om böter. Dessutom kommer företag utanför EU som inte följer reglerna, enligt EU-parlamentets förslag, att förbjudas från offentlig upphandling i EU. Det kan alltså i slutändan komma att röra sig om påtagliga sanktioner för företag som inte följer direktivet.

Styrelseledamöters ansvar
Även vad gäller styrelsens ansvar råder oenighet. EU-kommissionen och EU-parlamentet föreslår att EU-företag, när de fullgör sin skyldighet att agera i företagets bästa intresse, ska ta hänsyn till konsekvenserna av sina beslut för hållbarhetsfrågor, inklusive till exempel mänskliga rättigheter, klimatförändringar och miljökonsekvenser, på kort, medellång och lång sikt. På grund av medlemsstaternas oro för att styrelseledamöters ansvar skulle bli en olämplig inblandning i nationella bestämmelser och därför potentiellt undergräva styrelseledamöters skyldighet att agera i företagets bästa intresse, har EU-rådet föreslagit att denna bestämmelse ska strykas.

Nästa steg
Trepartsförhandlingar pågår nu mellan EU-parlamentet, EU-kommissionen och EU-rådet om direktivets slutliga utformning. Dessa förhandlingar förväntas pågå fram till årsskiftet 2023/2024. Medlemsstaterna kommer sedan att ha två år på sig från det att direktivet träder i kraft att införliva det i sin nationella lagstiftning vilket betyder att direktivet förväntas bli tillämpligt någon gång under 2026.

Dags att agera
Vi rekommenderar företag att omedelbart börja skapa sig en förståelse för, och agera på, sin potentiella negativa miljömässiga och sociala påverkan i ljuset av CS3D. Även om förslaget fortfarande befinner sig i ett tidigt lagstiftningsskede är det tydligt att EU-kommissionen, EU-rådet och EU-parlamentet alla är överens om att företag kommer att behöva ta ett långt större ansvar för sin påverkan inom hållbarhetsområdet jämfört med idag. Företag måste därför proaktivt förbereda sig inför förändringarna:

·    Vänta inte – planera i förväg! Dessa förfaranden brukar ta tid. Börja därför redan nu med att utreda om verksamheten kan komma att omfattas av direktivet. Glöm inte att även företag utanför EU kan komma att omfattas på olika sätt av direktivet.
·    Granska företagets rutiner för riskbedömning för att identifiera var och hur den bredare affärsverksamheten kan komma att påverka miljö och mänskliga rättigheter. Se till att granska hela värdekedjan/verksamheten, inklusive dotterbolag.
·    Företag kan behöva införa nya eller uppdatera sina nuvarande compliance- och riskhanteringsprogram för att bättre hantera riskerna i samband med miljöfrågor och mänskliga rättigheter.

Bakgrund
Den 23 februari 2022 föreslog EU-kommissionen direktivet om tillbörlig aktsamhet för företag i fråga om hållbarhet, på engelska det så kallade Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CS3D). Senare, den 30 november 2022, antog EU-rådet sin förhandlingsposition (allmänna inriktning) avseende CS3D. I somras, den 1 juni 2023, röstade EU-parlamentet för parlamentets antagna ståndpunkt gällande CS3D. EU-parlamentet har därmed antagit sin position för förhandlingar med medlemsstaterna.

Seher Budak
Ingel Hirv
Matilda Nyman

En due diligence på detta område innebär i kort att företag identifierar faktisk och potentiell negativ påverkan på miljö och mänskliga rättigheter för att därefter förebygga och motverka de potentiella negativa effekterna samt minska eller upphöra med faktisk negativ påverkan på miljö och mänskliga rättigheter.
EUR-Lex – 52022PC0071 – EN – EUR-Lex (europa.eu).
pdf (europa.eu).
PR_COD_1amCom (europa.eu).