Ulf Bernitz: “Vinstförbudet strider mot EU-rätten”

Professor Ulf Bernitz har skrivit ett rättsutlåtande med perspektiv på EU-rättsliga aspekter på välfärdsutredningens förslag. Utlåtandet är skrivet på uppdrag av Attendo, som är Nordens största privata vård- och omsorgsföretag, med den svenska verksamhetens tyngdpunkt lagd på äldreomsorg och hemtjänst.

I sin analys går Bernitz igenom flera EU- och upphandlingsrättsliga perspektiv på utredaren Ilmar Reepalus förslag, kallat “Ordning och reda i välfärden”, som lämnades till det ansvariga statsrådet Ardalan Shekarabi (S) den 8 november i fjol. Nu börjar remisstiden ticka mot sitt slut, senast den 24 februari ska svaren vara inskickade till departementet. Det är under denna remissrunda som Bernitz skrivit sitt rättsutlåtande på uppdrag av Attendo.

I sitt utlåtande skriver Bernitz bland annat följande när han sammanfattar sina slutsatser.

“EU-rätten är normalt tillämplig på privata företag som tillhandahåller vård- och omsorgstjänster på den svenska marknaden. EU-rättens grundläggande regler om etableringsfrihet, fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering är direkt gällande i Sverige och har företräde framför eventuellt avvikande svenska nationella regler.

Införandet av en vinstbegränsningsregel av här aktuellt slag utgör ett kraftigt verkande handelshinder som i realiteten skulle tvinga företagen att lämna den svenska marknaden, och en sådan vinstbegränsningsregel låter sig inte motiveras av att den skulle tillgodose vad EU-rätten godtar såsom trängande allmänintresse.

Införandet av ett sådant vinstförbud skulle alltså strida mot EU-rätten.”

Blev du förvånad av slutsatserna du kommit fram till, givet att ditt utlåtande visar att utredningens förslag strider mot EU-rätten på flera viktiga punkter?

– Nej, inte alls. Jag hade god tid på mig för att arbeta med det här utlåtandet, och det är mina slutsatser som jag står för fullt ut, säger Ulf Bernitz.

Det är framförallt två punkter i sitt utlåtande som Bernitz lyfter fram som extra viktiga. En av dessa aspekter borrar också två jurister på advokatbyrån Lindahl djupt i, som fått i uppdrag att skriva en second opinion på Bernitz utlåtande. Och det handlar om proportionalitetsprincipen i utredningens förslag.

Var det något i utredningens förslag som du fann särskilt anmärkningsvärt, sett ur ditt EU-rättsliga perspektiv?

– Det finns flera punkter, men framförallt den om proportionalitetsprincipen. Regeln om en viss procentsats för vinsten blir en stupstocksregel som inte tar hänsyn till att det finns bolag som verkar under helt olika förhållanden, påpekar Bernitz.

Det måste helt enkelt finnas en balans mellan mål och medel i utredningen, menar Bernitz. Som utredningens förslag nu är skrivet tar det inte hänsyn till att olika bolag har olika förutsättningar, givet att de verkar i olika branscher och sektorer.

– Det här utesluter att företag som kommer från andra länder etablerar till exempel skolor med nya koncept i Sverige. Och detta ingrepp i möjligheten att etablera nya företag är problematiskt. Det är en mycket djupgående förändring vi talar om.

Ulf Bernitz anser att Ilmar Reepalus utredning är ett smått unik inslag i det svenska utredningsväsendet, jämfört med andra statliga utredningar.

– Genom de strikta direktiven har man låst sig redan från början, och helt enkelt på förhand beställt ett resultat.

Han lyfter fram att utredningen inte gavs någon möjlighet att titta på alternativa lösningar, som till exempel skärpta tillståndskrav och kvalitetskrav för att uppnå samma resultat som de förslag som nu presenterats, fast genom proportionellt sett mindre ingrepp i bolagens verksamheter.

– Alla sådana lösningar har viftats undan. Det är ovanligt för svenska offentliga utredningar, de brukar ha ett bredare mandat, men den här var låst redan från början genom de direktiv utredningen gavs. Det är tydligt att det finns en politisk agenda bakom allt detta, säger Ulf Bernitz.

Attendo har, som nämnts i början av artikeln, begärt in en second opinion på Bernitz rättsutredning och dess slutsatser. Den analysen är skriven av de båda juristerna Eva-Maj Mühlenbock och Johanna Svantesson, verksamma på advokatbyrån Lindahl. Mühlenbock är ordförande för byråns kompetensgrupp för offentlig upphandling, och Svantesson ingår i kompetensgruppen för EU- och konkurrensrätt.

I sina slutsatser skriver de bland annat:

“Sammanfattningsvis anser vi att den främsta problematiken med utredningen är att det saknas samband mellan den föreslagna regleringen och uppnåendet av de av utredningen identifierade målen. Det kan starkt ifrågasättas om förslaget verkligen skyddar de intressen som förslaget har identifierat. Detta eftersom utredningen har identifierat ett antal potentiella problem med vinster i välfärden.

Utredningen pekar också på att det finns begränsad kunskap om skillnader mellan kommunala och enskilda utförare. Det är därför inte klart varför vinstbegränsningen skulle leda till bland annat högre kvalitet, minskad segregation och en vilja för medborgarna att solidariskt finansiera det gemensamma välfärdssystemet.

Enligt vår bedömning är förslaget inte heller proportionerligt. Även om det fanns konstaterade problem, hade ett flertal mindre ingripande åtgärder kunnat användas, exempelvis kvalitetskrav. Utredningens motivering i denna del – att det bland annat är svårt att formulera sådana krav är enligt vår bedömning bristfällig.

Frågorna om orsakssamband och proportionalitet är avgörande för om förslaget kan strida mot näringsfriheten, egendomsskyddet enligt Europakonventionen och de fria rörligheterna enligt EU-rätten och utvecklas därför nedan.”

Attendo bedriver verksamhet i Sverige, Finland, Norge och Danmark. Koncernen är det största privata företaget inom äldreomsorg i Sverige och Finland samt inom offentligt finansierad hälso- och sjukvård i Finland. Bernitz utredning samt advokatbyrån Lindahls second opinion finns bifogade som bilagor till Attendos remissvar på utredningen.