Sju års fängelse – eller en rättsskandal av stora mått?

Svea hovrätts dom väntas den 22 juli och lär få många att ta paus från hängmattorna – både i jurist- och journalistkåren. Allra-målet är välbevakat i medierna sedan flera år och trots att många spådde motsatsen så blev det en helt friande dom i tingsrätten.

Hovrättsförhandlingarna avslutades den 1 juni efter fyra dagar med slutpläderingar. Båda sidor har lagt fram ny bevisning och slipat på argumentationen sedan den första rundan. Åklagaren och Pensionsmyndighetens ombud menade att det bara finns en tolkning av det åtalade händelseförloppet våren 2012 (då Allra hette Svensk fondservice) och det är att de åtalade varit del av en brottsplan med målet att berika sig själva.

Försvaret var å sin sida var ännu mer övertygade än i tingsrätten om att bevisningen inte håller måttet och menade att motpartens nya expertvittnen snarast talade till de åtalades fördel om de alls har någon relevans.

Retoriskt har det svingats hårt vilket också har framgått av Realtids tidigare rapportering.

– Jag kan ärligt säga att sammantaget har jag svårt att föreställa mig gärningar som har utförts med större förslagenhet, sa åklagare Thomas Hertz i sin plädering.

Den åtalade Allra-grundaren Alexander Ernstbergers advokat Carl-Johan Malmberg gav svar på tal:

– Att lyssna till åklagaren, det är som att gå in i lustiga huset. Man ser sig i speglarna och man ser verkligheten men på ett förvrängt sätt.

Under de fyra pläderingsdagarna lät det ofta på liknande sätt.

”Bara en rimlig förklaring”

Advokat Patrik Kalman, som lett Pensionsmyndighetens arbete i både tingsrätt och hovrätt, talade om en brottsplan som ”manifesteras och lyser igenom på flera platser i bevisningen”. Han tryckte på att målet kan förstås enbart med utgångspunkt i sunt förnuft och vad som är normalt agerande på finansmarknaden:

– Var går gränsen för när något är uppenbart tokigt? Jag menar att den är passerad redan vid ett arvode om 5 miljoner kronor och här pratar vi om 170 miljoner kronor.

Det handlar om arvodet till arrangören Oak Capital efter pensionsfondernas investeringar i två warranter i maj 2012, pengar som senare till stora delar hamnade hos Allra-grundarna. Kalman radade upp en serie händelser och dokument som han menade tydligt visar att parterna har en gemensam plan – men att de också var rädda för att bli blåsta av varandra – vilket kedjan av avtalsutkast, avtal, mejl och affärshändelser ska tolkas som.

– Det finns bara en logisk och rimlig förklaring, warrantinköpen och aktieaffären genomfördes samtidigt genom delprestationer eftersom parterna inte litade på varandra.

Patrik Kalman tog hem poängen genom en Excel-fil som hittats hos en av de åtalade, en fil med beräkningar som Pensionsmyndigheten anser bevisar brottsplanen.

– Här har vi något som motsvarar fingeravtryck eller DNA på brottsplatsen, det går nämligen inte att förklara bort. Det enda som de tilltalade kan hoppas på är att rätten inte sätter sig in i uträkningarna och den logik på vilka de bygger. Det kräver lite ansträngning men när man väl har gjort det så blir allting kristallklart.

Enligt Pensionsmyndigheten och åklagarsidan är det klarlagt att fonderna kunde köpt in warranterna utan att betala Oaks arvode. Detta är nyckelfrågan i målet.

– Det är här tingsrätten gick fel, de fokuserade så mycket på arrangörsarvoden att de glömde att ställa sig den grundläggande och korrekta frågan: hade Svensk fondservice kunnat köpa in warranterna billigare? Detta är den enda prövningen som ska ske, det vill säga om SFS faktiskt hade kunnat köpa in motsvarande produkter billigare och sedan i steg två, om warranterna hade kunnat köpas in billigare, så kan man pröva om anledningen till att detta inte kom att ske beror på att förtroendeställningen av något skäl missbrukades, sa Patrik Kalman.

Välsynkat försvar

Försvarssidan kontrade på enad och välsynkad front. En huvudinvändning kan summeras som att en brottskonspiration knappast kan vara fallet när flera advokater, revisorer, två internationella investmentbanker, ett fristående fondbolag, ett förvaringsinstitut och tillsynsmyndigheter i två länder inte hade några invändningar mot affärerna. Raden av mejl och avtalsutkast i förundersökningen ska istället ses som bevis på att de åtalade just gjorde allt för att följa regelverket och lagboken – och att det handlade om affärer på marknadsmässiga villkor.

Advokat Marcus Johansson, som företräder Allra Pension, underströk att brottsbalken inte kan övertrumfa reglerna på finansmarknaden.

– Om du agerar inom det regulatoriskt tillåtna, ja då blir du inte sanktionerad och du är inte ens kulpös och då kan du inte heller vara kriminell, konstaterade han och tillade:

– Ni kan ju själva fundera på konsekvenserna om det inte vore på det sättet. Då skulle alltså den svenska straffrättslagstiftningen gå på tvärs med de regulatoriska reglerna som följer av den överordnade EU-rätten. Då skulle aktörerna på marknaden inte kunna förlita sig på att man gör rätt om man följer regelverket och det är ju en ganska svindlande tanke. Och då frågar man sig, är det då styrkt att det har överträtts någon regulatorisk regel genom de här två transaktionerna? Nej, inte en enda.

Advokat Christina Bergenstein, som försvarar den tidigare Oak-chefen Olle Marcusson, slog fast att åklagarsidan och Pensionsmyndigheten inte uppfyllt beviskraven. Hon pekade på det faktum att bankerna Natixis och Merrill-Lynch stod som emittenter av warranterna och hade full insyn i arvoderingen till Oak.

– Det går alltså inte, det är en omöjlighet, att tillskansa sig en högre marginal än det som banken anser är marknadsmässigt och som faller inom det som är avtalat.

– Det är otänkbart att de två stora bankerna skulle ha betalat ut en för hög marginal. Att de dessutom, märk väl, oberoende av varandra, skulle gjort samma misstag, ja det är knappast troligt.

Hennes försvararkollega Per E Samuelsson gjorde ett nummer av att Pensionsmyndighetens nya expertvittnen inte fick några frågor om det faktiska arvode som betalades ut av bankerna. Han gick så långt som att påstå att motparten medvetet valt att bortse från detta faktum:

– Ja, det finns bara en förklaring, det kan inte vara ett misstag, så väl förberett var det här. Han har undvikt den här frågan, för den går inte att svara på. För sanningen är att eftersom issue price omfattar arrangörsarvodet, och issue price sätts av de emitterande bankerna, så får ju de emitterande bankerna ett ansvar för att priset är rimligt. Det är därför det står ”skäligt arvode” i Natixis-avtalet. Det är därför Merrill-Lynch skriver ”upp till 1,35 procent”.

Samuelssons slutsats blev:

– Ska man vinna ett mål, där man biträder ett åtal och yrkar sju  års fängelse och kräver hundratals miljoner i skadestånd måste man kunna förklara handlingarna i målet, inte hoppa över dem.

Och:

– Där måste ju motsidan ha förlorat målet. Det är en tystnad på målets viktigaste punkter som talar så starkt att varje uns av bevisvärde i de här två experternas utsagor måste försvinna.

Invändningar i skadeståndsdelen

Marcus Johansson återkom till att motparten haft svårt att lägga fram underlag som styrker vad som var relevant marknadspraxis vid tidpunkten:

– Inte för ett enda påstående har staten lagt fram bevis i form av empiri och faktiska transaktioner på marknaden. Vi har alltså den unika situationen att det görs en massa påståenden om hur man agerar i transaktioner på marknaden utan att en enda sån transaktion åberopas av staten. En sån talan menar jag är fullständigt dödfödd redan i en civilprocess och än mer i ett brottmål.

Och:

– Staten har försökt att teoretisera sig fram till hur marknaden påstås agera och prissätta.

Vidare tillade han:

– Hur är det möjligt att staten med dessa enorma resurser i ett prestigemål som detta inte lägger fram en enda relevant transaktion som ens påstås styrka ett enda av deras många faktapåståenden om marknadspraxis?

Kollegan Olof Malmberg menade att detta också har stor betydelse när hovrätten eventuellt ska bedöma skadeståndsanspråket från Pensionsmyndigheten. Utan ett tydligt hypotetiskt händelseförlopp kan en prövning med den så kallade differensmetoden inte göras:

– Det som framgår är på sin höjd att staten menar att det föreligger något abstrakt och dunkelt hypotetiskt händelseförlopp som skulle ha lett till ett bättre ekonomiskt utfall för fonderna i form av lägre priser på warranter. Staten har alltså inte fått ihop sådana åberopanden av ett hypotetiskt händelseförlopp som ens är teoretiskt tjänliga och redan av dessa skäl följer att hovrätten inte kan komma fram till att staten har bevisat ett sådant typ av hypotetiskt händelseförlopp som gärningsbeskrivningen kräver.

Korta repliker

Åklagare Thomas Hertz och Pensionsmyndigheten valde att komma med mycket korta repliker den sista förhandlingsdagen. Pensionsmyndigheten kommenterade inte sakfrågorna ytterligare men underströk att de anser att Allra Pension finansierat en del av Alexander Ernstbergers försvar. De hade sedan tidigare begärt att Allra inte ska få full täckning för sina kostnader vid en friande dom.

Åklagare Hertz invände kort mot att försvararsidan försökt att tolka och snäva in gärningsbeskrivningen på ett missvisande sätt. Han menade att de åtalades ”förhållande till kapitalet i pensionsfonderna” kan tolkas brett när det gäller den förtroendeställning som förevarit.

– Gärningsbeskrivningarna, enligt min uppfattning, omfattar även de tilltalades påståenden om vad det är som faktiskt har förevarit, sa Hertz.

Och:

– Det är angivet som oavsett om det här har inneburit diskretionär förvaltning, om det har varit rådgivning eller om det har avsett någonting annat och det oavsett om vem som kan anses som huvudman.

Han tillade:

– Det är alltså inte så att det diskretionära förvaltningsavtalet på något sätt sätter ramarna vare sig för gärningsbeskrivningarna eller för vad jag påstår i mitt ansvarspåstående.

I väntan på domen

Här får hovrätten något att bita. Just frågan om förtroendeställning vid fondförvaltning saknar prejudikat i svensk rätt. I pläderingarna kring trolöshet hänvisade parterna till ett utslag i Högsta domstolen från 1983 som båda sidor hävdade talade till deras fördel. Även det ursprungliga betänkandet från Straffrättskommittén 1940 nämndes. Tingsrätten kom å sin sida fram till en egen tolkning som försvaret sågade och som åklagarsidan heller inte verkade helt nöjd med då domen blev friande.

Detta är ett exempel där den kommande hovrättsdomen kan bidra med efterlängtade klargöranden. Frågan är komplex då förvaltningsmodellen som var aktuell 2012 byggde på insatser från flera parter och där Allra ”hyrde in sig” hos det fondbolag som de facto ansvarade för fonderna.

Åklagarsidan hävdar att Allra i praktiken drev igenom de två kritiserade affärerna medan försvaret menar att de åtalade inte på något sätt kan anses ha rättshandlat och därmed begått någon trolöshet i lagens mening.

I ett mål som redan på förhand var laddat går det efter rundan i hovrätten bara att konstatera att insatserna höjts ytterligare, framför allt för staten som ju måste vända på matchen helt för att gå segrande ur striden.

Ekobrottsmyndigheten har samtidigt visat att den klarar av att driva komplexa mål till långa fängelsestraff som i bland annat Falcon Funds- och Trinitas-målen. Även i Allra-fallet vill åklagaren se maxstraff, sju års fängelse, för några av de åtalade. Och åklagaren har begärt häktning innan dom om hovrätten beslutar att utfallet ska bli fällande. Motsatt betyder det att vi får en viss indikation på hur domen blir  ju närmare datumet 22 juli vi kommer utan att det blir någon häktning.

Skulle det sluta med ännu en tydligt friande dom skulle det betyda ett svidande nederlag för staten – och att epitet ”Allra-skandalen” får en helt annan innebörd.