Här är Allras överklagande

Här följer ett par exempel från försvarets argumentation om varför HD ska ta upp målet till ny behandling alternativt skicka tillbaka det till hovrätten för ny prövning: 

Förtroendeställningen 

Allras (då Svensk Fondservice) ställning i förhållande till fondbolaget Gustavia, pensionsspararna och Pensionsmyndigheten är en avgörande fråga i målet. Utan en konstaterad förtroendeställning kan inte ett trolöshetsbrott begås och även det åtalade mutbrottet faller. 

Enligt försvaret har hovrätten funnit en sådan förtroendeställning genom att bortse från både lag och vad som faktiskt gällde i verksamheten 2012. Försvaret hävdar att hovrätten har valt ut vissa avtalshandlingar med Gustavia som visar på att en diskretionär förvaltning var fallet. Samtidigt bortser rätten från andra senare avtal och policies som tydligt visar att det endast var Gustavias personal som kunde godkänna och lägga ordrar. 

”Hovrätten har därmed lagt fel uppdragsavtal med fel avtalsinnehåll till grund för bedömning av förtroendeställning. Detta utgör grova rättegångsfel som kan antas ha inverkat utgången”, skriver Allra Pensions ombud Marcus Johansson och Olof Malmberg. 

Vidare pekar man på en skrivning i domen där det anges att en särskild placeringspolicy skulle ge Allras vd Alexander Ernstberger och förvaltaren Johan Bergsgård rätt att genomföra affärer i fonderna. Men policyn gällde Gustavia och inte Allra. 

”Med stöd av placeringspolicyn fann alltså hovrätten att Ernstberger jämte förvaltningschefen var behörig att genomföra affärer. Detta trots att de personer som åsyftades i placeringspolicyn var Gustavias VD och Gustavias förvaltningschef. Hovrätten har uppenbarligen felaktigt uppfattat det som att placeringspolicyn avsåg Ernstberger (SFS VD) och inte Gustavias VD. Hovrätten tycks vidare ha missuppfattat det på samma sätt avseende förvaltningschefen”, skriver Johan Bergsgårds ombud Tobias Enochson 

Alexander Ernstbergers medgrundare David Persson Rothman anses i domen även han ingå i kretsen som har en förtroendeställning även om han inte var inblandad i förvaltningen av pensionsfonderna utan enbart var vice vd och styrelseledamot. Hans advokat Thomas Olsson pekar på att hovrättens tolkning får ”stora konsekvenser för rättstillämpningen” vilket bör räcka för prövningstillstånd i denna del. 

”Att tänka sig  att till exempel alla styrelseledamöter i en internationell affärsbank per automatik skulle stå i förtroendeställning till bankens alla kunder förefaller som en orealistisk ståndpunkt”, skriver Thomas Olsson och tillägger: 

”Oavsett vilken skola eller uppfattning man väljer från doktrin och praxis, torde det stå klart att hovrättens tolkning i David Persson Rothmans fall innebär en väsentlig utvidgning av tillämpningen av rekvisitet ’förtroendeställning’.” 

Vidare: 

”Såvitt är känt förekommer ingen annan stans en uppfattning som hävdar att företrädaransvaret i sig medför en förtroendeställning i förhållande till den juridiska personens huvudman.” 

Oaks arvode 

Oak Capital fick som mellanhand i de åtalade warrantaffärerna ett stort arvode (genom ett överpris på minst 137 miljoner kronor). Enligt åtalet var utgiften onödig och något som hade kunnat undvikas exempelvis om Allra vänt sig direkt till en emitterande bank. Försvaret hävdar samtidigt att arvodet var marknadsmässigt och till och med lägre än jämförbara transaktioner vid tidunkten. 

Men trots att ”överpriset” är en grundpelare i åtalet, då det så att säga är bytet från det misstänkta brottet, så anser försvaret att hovrätten i princip helt hoppar över frågan. 

”Högsta domstolen bör också notera att hovrätten ingenstans i domen skriver att priset på warranterna var minst 137 MSEK högre än det hade varit utan investeringsbeslutet …. Man har avgjort målet utan att besvara denna fråga”, skriver Alexander Ernstbergers försvarare Carl-Johan Malmberg och Slobodan Jovicic. 

”Överprispåståendet prövas alltså inte och det är inte funnet styrkt. Inget uppsåt har heller prövats mot förekomsten av 137 MSEK bättre priser i ett annat köp”, konstaterar Allra Pensions ombud och tillägger: 

”Det intryck man får är att hovrätten möjligen vill få läsaren att tro att det är domens innebörd, med det säger man aldrig. Högsta domstolen kan själv fundera över varför. Om man hade funnit det – varför i så fall inte skriva det? I detta mål? Där hovrätten själv beskrivit den centrala frågan som ’överpris’. Detta är onekligen ägnat att ge intryck av att något är allvarligt fel med hovrättens prövning och domskäl.” 

I domen slår hovrätten istället fast att hela warrantaffären var riggad för att mjölka pengar ur pensionsfonderna, den saknade därmed legitimt syfte. Affärsupplägget var med hovrättens analys en del av en brottsplan. Men denna bild hänger inte ihop med gärningsbeskrivningen, hävdar försvaret. 

”Den av hovrätten påstådda brottsplanen innehåller inte det som åklagaren själv kritiserat och som utgjorde kärnan i brottspåståendet i gärningsbeskrivningen, d.v.s. påståendet att warranterna köpts till ett överpris”, skriver Johan Bergsgårds ombud. 

Brottsplan och legitimt syfte 

Att hovrätten konstaterar en brottsplan används i domen för att mota bort försvarets invändningar och bevisning. Warrantaffären saknade ju legitimt syfte. Detta får advokaterna att se rött. 

”Hela detta fullständigt orimliga resonemang är ett försök att undkomma att behöva konstatera att åklagarens och Pensionsmyndighetens bevisning inte når upp till de högt ställda beviskraven, varför hovrätten avstår från att redovisa att så är fallet och dömer de tilltalade på en ’brottsplan’ trots att gärningsbeskrivningens påstående om brott inte är bevisat”, skriver Alexander Ernstbergers ombud. 

”Vad hovrätten i realiteten har gjort är att man börjat med att underlåta att pröva försvarets marknadsbaserade invändningar och bevisning mot brottsplan och kommit fram till att brottsplan föreligger varefter man uttalar att man inte behöver beakta försvarets marknadsbaserade invändningar och bevisning mot brottsplan. Det är förstås ett fundamentalt metodfel och ett grovt rättegångsfel”, skriver Allra Pensions ombud. 

Försvarsadvokaterna pekar på att åklagaren och Pensionsmyndigheten inte anfört att det saknades ett ”legitimt syfte”. Tvärtom har de köpta warranterna fått grönt ljus av motsidan menar försvaret och staten har genom pensionsfonderna fått ta del av vinsten på investeringen. 

”Hovrättens slutsats att warrantaffärerna inte hade något legitimt syfte är således grundat på icke-åberopade omständigheter och står i direkt strid med att staten och försvaret var ense om att den enda tvistefrågan avseende utformningen av warranterna var priset, vilket ju framgår redan av gärningsbeskrivningens skadepåstående”, skriver Marcus Johansson och Olof Malmberg. 

Gärningsbeskrivningen 

Försvaret har i både tingsrätt och hovrätt framfört kritik mot utformandet av gärningsbeskrivningen. Det har bland annat gällt vilka personer som varit involverade, på vilket sätt och när i tiden de påstådda brotten ska ha begåtts. I överklagandena påstås mer eller mindre direkt att hovrätten varit tvungen att gå utanför gärningsbeskrivningen för att få till en fällande dom. 

Det har skett genom att rätten ”har dömt på rättsfakta som inte omfattas av gärningsbeskrivningen och utan att pröva det centrala momentet i den faktiska gärningsbeskrivningen”. 

”Hovrätten dömer alltså över ett helt annat missbrukspåstående än det som var åberopat. Detta är ett grovt rättegångsfel som ska presumeras ha inverkat på utgången. Det bör också vara uteslutet att inte undanröja en fällande dom som inte har prövat och funnit gärningsbeskrivningens gärningspåstående styrkt och istället dömt över något annat. Felet har även uppenbarligen inverkat på utgången eftersom hovrätten inte har funnit det åberopade missbruket styrkt bortom rimligt tvivel och inte heller vid en korrekt prövning av det senare hade kunnat finna det styrkt”, skriver Alexander Ernstbergers ombud. 

Att parterna lagt ner mycket tid och resurser på att analysera om Oaks arvode var marknadsmässigt eller ej, men att detta inte får genomslag i domen, är ett tecken på att hovrätten valt en egen väg: 

”Hovrätten borde då rimligen ha ställt sig frågan varför staten genom Pensionsmyndigheten, alla tilltalade samt tingsrätten ansett dessa frågor centrala för målet. Hade hovrätten gjort det hade man kommit fram till att det berodde på att det var de frågorna som gärningsbeskrivningen i trolöshetsmålet handlade om, inte det som hovrätten sedan dömde över”, skriver Allra Pensions ombud. 

Åklagaren och Pensionsmyndigheten har heller inte påstått att affärerna inte borde ha gjorts, bara att de gjordes till ett för högt pris. Att hovrätten går längre är något som ombuden återkommer till gång på gång: 

”Uttalandet på sidan 81 i domen är därmed det slutgiltiga beviset på att hovrätten har avgjort både ansvars- och skadeståndsfrågan genom att lägga andra gärningsmoment till grund för sitt avgörande än vad åklagaren och Pensionsmyndigheten har angett, nämligen att Oak inte har rätt till någon provision eftersom warrantaffärerna aldrig borde ha genomförts”, skriver Oak-chefen Olle Marcussons ombud Per E Samuelsson och Christina Bergenstein. 

Genom att gå utanför gärningsbeskrivningen, och inte meddela de åtalade hur man såg på dessa frågor, har man ”överrumplat” försvaret på ett lagstridigt sätt. 

”Hovrätten har alltså dömt utanför gärningsbeskrivningen när i) det gäller vad som varit den skadevållande handlingen (direktivet), ii) vid bedömningen om vari skadan bestått och iii) tidpunkten för när skadan uppstod (innan det att köpet genomfördes). Hovrättens bedömning står därmed i strid med 30 kap. 3 § Rättegångsbalken. Felet utgör domvilla i enlighet med 54 kap. 10 § p. 2 RB.”, konstaterar Johan Bergsgårds ombud. 

Vilseledandet 

Hovrätten kommer fram till att de åtalade på olika sätt hjälpt till att genomföra brottsplanen genom att vilseleda externa parter, däribland Gustavia och Finansinspektionen. En central händelse gäller hur Gustavias risk- och värderingskommitté kom att godkänna affärerna vid ett möte 9 maj 2012. Hovrätten hävdar att Johan Bergsgård ska ha försett kommittén med en ”trading check list” med felaktiga uppgifter. 

Men checklistan är i själva verket daterad 14 maj enligt försvaret. Vidare har ingen medlem i kommittén hörts som vittne i målet. 

”Hovrätten har således inte haft en aning om de personer som skulle ha vilseletts enligt hovrättens resonemang ens anser sig ha varit vilseledda på det sätt som hovrätten funnit”, skriver Carl-Johan Malmberg och Slobodan Jovicic. 

Även här menar försvaret att hovrätten gått utanför vad som påståtts från motpartens håll. 

”Hovrätten har således ifråga om Bergsgårds påstådda vilseledande av Gustavias Risk- och värderingskommitté dömt över icke åberopade rättsfakta. Detta utgör ett grovt rättegångsfel som har inverkat på utgången. Hade hovrätten inte funnit att Johan Bergsgård vilselett Gustavias Risk- och värderingskommitté att godkänna investeringarna hade nämligen samtycke förelegat, vilket hade varit ansvarsbefriande för Bergsgård”, skriver dennes ombud. 

Och skulle ett vilseledande vara styrkt så är Bergsgård åtalad för fel brott enligt Tobias Enochson: 

”Sammanfattningsvis har hovrätten i praktiken prövat och ådömt Bergsgård ansvar för ett förfarande som om det alls är brottsligt skulle utgöra bedrägeri. Bergsgård var emellertid inte åtalad för bedrägeri. Hovrättens rättstillämpning i detta hänseende är uppenbart fel- aktig och utgör även ett sådant grovt misstag som avses i 58 kap 10 § p.2 RB.” 

Ett annat vilseledandet tas upp av Olle Marcussons försvarare. Det gäller den teckningsblankett som Marcusson skickade till Oaks revisor för att styrka ett bokföringsunderlag. Hovrätten menar att blanketten var fabricerad av Marcusson trots att Johan Bergsgård bekräftat att han skrivit under den. Enligt ombuden är detta påstådda vilseledande en central del för att slå fast att det fanns en gemensam brottsplan: 

”Hovrättens misstag om Bergsgårds utsaga och den felaktiga tolkningen av Markussons kännedom om teckningsblanketten har således bevisligen inverkat på hovrättens slutsats att en brottsplan har förelegat, vilken slutsats har lett till fällande dom på samtliga åtalspunkter.” 

Flera försvarare reagerar också på hovrättens påstående att Allra försökt att mörka viktiga uppgifter för Finansinspektionen. Även här blandar domstolen med korten menar man. 

”Mycket frekvent används passivformer utan agerande subjekt vilket ofta får läsaren att tro att det är SFS eller någon tilltalade som agerar när det i stället är fondbolaget Gustavia. När t.ex. hovrätten diskuterar frågan om felaktiga uppgifter till Finansinspektionen sägs inte vems svar hovrätten diskuterar. De facto var det Gustavias svar till Finansinspektionen”, skriver Allras ombud. 

Formella fel och motsägelser 

Genomgående anser försvaret att hovrätten inte behandlat deras framlagda bevisning och expertvittnen på ett korrekt sätt. Bevisning har ”ignorerats” även när det borde varit uppenbart för hovrätten att den var relevant. 

”Sanningen är att hovrätten förbigår Markussons försvar med total tystnad”, skriver Per E Samuelsson och Christina Bergenstein. 

”Systematiskt underlåter hovrätten att redovisa hela den bevisning som lagts fram på respektive punkt, vilket dessutom genomgående får till följd att det är försvarets bevisning, inklusive helt central bevisning, som faller bort ur domskälen och får antas ha förblivit oprövad”, skriver Allra Pensions ombud och tillägger: 

”Och hela den bevisning som således förbigås med total tystnad består alltså i bevisning från försvaret som med styrka talade till försvarets fördel.” 

Allra Pension går så långt som att säga att bevisvärderingen i målet är så bristfällig i sin helhet att det utgör ett grovt rättegångsfel. Agerandet strider mot så väl rättegångsbalken, svensk rättspraxis som Europakonventionen. 

Domstolen får också kritik för att inte ha tagit sitt ansvar att säkerställa en rättvis rättegång. Det handlar bland annat om att hovrätten borde ha ”uppmärksammat försvaret på att det var möjligt att pröva andra rättsfakta och ett annat hypotetiskt scenario än det som försvaret försvarade sig mot”. 

Ett annat exempel är att man använt delar från ett skriftligt manus över åklagarens sakframställan i domen, trots att detta inte stämde överens med vad som muntligen framfördes i rätten. Hovrätten har också tillåtit att åklagarsidan och Pensionsmyndigheten framfört olika beskrivningar av vissa frågor i åtalet. 

Vidare har inte hovrätten i princip alls brytt sig om att presentera och värdera försvarets argument och bevisning. 

”Av Europadomstolens praxis följer att domstolen är skyldig att redovisa att man prövat varje invändning från part. Om inte föreligger det redan på denna grund en överträdelse av rätten till en rättvis rättegång. Domstolen får alltså inte missa någon invändning. Det har hovrätten ofta gjort”, skriver Allra Pensions ombud. 

Försvaret konstaterar också flera motsägelser i domen. Det gäller bland annat beskrivningar av sambandet mellan warrantaffären och aktieaffären. I olika delar av domen anges olika samband. På ett ställe anges att aktieaffären var ett uttalat krav från Allras huvudägare. 

”Hovrätten hänvisar inte till ett enda bevis som skulle tala för att Alexander Ernstberger och David Persson Rothman skulle ha ställt ett sådant ’krav’ som hovrätten hävdar på s. 49 i domen. Hovrättens slutsats vilar i denna del inte på något substantiellt, enbart på successiva språkliga förskjutningar”, skriver Allras ombud. 

Olika versioner ges också kring vem som betalade Oaks arvode, fonderna eller bankerna. I trolöshetsdelen heter det att fonderna stod för arvodet medan det i bokföringsdelen anges att bankerna betalade provisionen (vilket var korrekt). 

”Således skriver hovrätten tvärtemot sig själv. Den som författat domskälen i bokföringsdelen synes åtminstone i denna del ha förstått vad som var åberopat och partsställningen, vilket uppenbarligen inte är fallet med den som författat avsnittet om trolöshetsbrottet”, skriver Alexander Ernstbergers ombud. 

Excel-filen 

Pensionsmyndigheten lade stor vikt vid en Excel-fil daterad hösten 2012 som visade hur Johan Bergsgård fick ut pengar från ett optionsavtal. En del i brottsplanen enligt Pensionsmyndigheten – och hovrätten. 

”Varken Johan Bergsgård eller någon annan av de tilltalade har lämnat någon förklaring till innehållet i excelfilen”, konstaterar rätten i domen. 

Även här reagerar försvaret kraftigt. Detta eftersom Excel-filen och optionspengarna är föremål för prövning i ett separat skattebrottsmål med en annan försvarare. Till saken hör att tingsrätten friade Bergsgård kort innan hovrätten inledde förhandlingen. 

”Trots dessa förhållanden rörande Bergsgårds försvar har hovrätten lagt Bergsgård till last att han inte yttrade sig i frågor i sitt förhör där åklagaren i förhöret med honom till och med medgav att de aktuella frågorna inte borde beröras och Bergsgård således inte avkrävdes något svar. Trots detta ålägger hovrätten Bergsgård en förklaringsbörda avseende innehållet i en Excelfil, som han dessutom, aldrig påstods ha befattat sig med och lägger honom detta till last” skriver Tobias Enochson. 

Enligt både honom och Allra Pensions advokater handlar det om en kränkning av Europakonventionen. 

”Trots att Johan Bergsgårds försvarare upplyser rätten om att han inte kan försvara Bergsgård på den aktuella punkten ignorerade domstolen detta. Till yttermera visso hölls detta emot Johan Bergsgård genom att han ålades en förklaringsbörda. Och därtill anges inte i domskälen att en annan domstol gjort precis motsatt bedömning. Hovrätten underlåter systematiskt att pröva vad försvaret har anfört här. Det ger onekligen intryck av att ingen hänsyn har tagits till något av det som Johan Bergsgårds försvarare framfört”, skriver Allras ombud. 

Nekad partsinsyn 

Ytterligare en konventionsfråga är om Alexander Ernstbergers rättigheter har kränkts då han inte fått ta del av Pensionsmyndighetens utredningsmaterial. Enligt försvaret är detta att likställa med åklagarsidans förundersökning och slask. Frågan prövades av hovrätten innan rättegången men utan framgång för försvaret. 

”Det rör sig om ett fullständigt åsidosättande av en väsentlig rättssäkerhetsgaranti och en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen”, konstaterar advokaterna. 

”Det har i detta avseende förelegat rättegångshinder som högre rätt har haft självmant att beakta och i annat fall ett annat grovt rättegångsfel som kan antas ha inverkat på utgången.”

Enligt försvaret är det troligt att Pensionsmyndigheten sitter på material som talar till de tilltalades för del. Pensionsmyndigheten har också tillgång till förundersökningsmaterial från andra utredningar som försvaret inte tagit del av. 

”Åklagaren har således i praktiken undanhållit de tilltalade Oak-förundersökningen men försett Pensionsmyndigheten med material ur pågående förundersökningar. Detta utgör ett straffprocessuellt grovt rättegångsfel”, skriver Allras advokater. 

Bokföringsbrottet 

Även på denna åtalspunkt tar försvaret strid. Per E Samuelsson och Christina Bergenstein har skickat in två nya expertutlåtanden som styrker advokaternas version av att hovrätten dömt på fel grunder. Kortfattat handlar det om Bokföringsnämndens eller Finansinspektionens regelverk gäller. Försvaret hävdar det senare eftersom Oak var ett värdepappersbolag. 

”Det är fullkomligt oacceptabelt från varje utgångspunkt att Olle Marcusson ska bli dömd för bokföringsbrott bara för att hovrätten har tillämpat fel regler”, skriver Samuelsson och Bergenstein och tillägger: 

”Det är inte Olle Marcusson som har periodiserat fel, det är hovrätten som har dömt fel och det ska inte Marcusson hamna i fängelse för.” 

Universitetslektorn och docenten Jan Marton instämmer i sitt utlåtande: 

”Svea hovrätts rättstillämpning är däremot uppenbart oriktig. Det står helt klart för en person som är insatt i redovisning att Svea hovrätt har tillämpat redovisningsregler som de borde insett inte är tillämpliga på värdepappersföretag.” 

Skadeståndet 

Det utdömda skadeståndet på 170 miljoner kronor (över 300 miljoner med räntor) får givetvis också stort utrymme i överklagandeskrifterna. Kritiken går igen på samma sätt som i brottmålsdelen, att hovrätten inte beaktat försvarets bevisning samt dömt utanför den påstådda skadegärningen. Till saken hör att skadeståndsfrågan avgjordes på mindre än en A4-sida. 

”Inte en enda av de många invändningar som framfördes av försvaret diskuteras. Hovrätten tycks helt enkelt inte ha tagit frågan om skadestånd på allvar”, skriver Allras ombud. 

Vidare: 

”Hovrätten har aldrig kunnat döma ut skadestånd utan att döma på icke åberopade rättsfakta – vilket man alltså gjorde.” 

Invändningarna tar också sikte på att samtliga skadeståndsskyldiga döms i ”klump” utan någon vidare analys av deras olika roller. Att pensionsfonderna också gjorde en vinst på affären är heller inget som hovrätten fäster någon vikt vid. Och återigen återkommer försvaret till att hovrätten inte prövat om det förelåg ett överpris eller inte. 

”I gärningsbeskrivningen är skadan en ren prisfråga och så fördes också åtalet och skadeståndstalan. Hovrätten har i skadeståndsdelen prövat något helt annat”, konstaterar Allras ombud och tillägger: 

”Detta är ett grovt metodfel och ett grovt rättegångsfel. Det innebär nämligen de facto att hovrätten inte prövar huruvida skadestånd kan ådömas respektive part utifrån de rättsfakta som åberopats mot denne. Hovrätten utgår bara från att respektive part ska ådömas skadestånd för att de har begått brott. Hovrätten prövar inte heller om de fyra kan ha orsakat samma skada till samma belopp genom de rättsfakta som åberopats mot respektive part.” 

Ny bevisning 

Förutom de nya utlåtandena i bokföringsbrottsdelen så åberopar försvaret en hel del ny skriftlig bevisning, bland annat nya mejl som visar vad som hände i maj 2012. En dom från en domstol i London lämnas också in som ska visa på marknadspraxis vid stora affärer mellan en institution och en investmentbank. 

Försvaret begär också att Högsta domstolen håller förhör med medlemmarna i Gustavias risk- och värderingskommitté för att klargöra påståendet om ett vilseledande.